El futuro del cumplimiento normativo penal ante los problemas prácticos actuales

 Porque nuestro legislador no ha abordado ni la responsabilidad penal de la persona jurídica ni los programas de cumplimiento penal desde una perspectiva integral. Ésta tiene su finalidad en lograr la alianza Estado-persona jurídica en el control de sus riesgos criminales y, por ende, en su autorregulación. Y tanto nuestro Derecho Penal como el Derecho Procesal están configurados de espaldas a esta necesidad de autorregulación.

1. Problemas básicos de modelo

2. La importancia de su obligatoriedad en sectores regulados

3. La cooperación debe ser un factor clave

4. El proceso como derrota

5. El pacto como solución

6. Hacia la certificación y la monitorización

Problemas básicos de modelo Dejando a un lado, más que la inspiración, el corta-pega que realizó nuestro legislador sobre el Dlgs. 231/2001 italiano, modelo caracterizado por ser “le frodde delle etichette” (sanciones administrativas impuestas por un juez penal) el país pionero o referente tanto en responsabilidad penal de las personas jurídicas (RPPJ) como en “compliance–with de law” (cumplimiento con la ley)  de ahí el origen del término- son los Estados Unidos. Y es que cuando se produce el binomio criminalidad-empresa los Estados Unidos actúan como una suerte de “global corporate regulator” (regulador corporativo global). Pero no debemos olvidar que la RPPJ en EEUU –sobre todo tras la caída de Arthur Andersen- no está enfocada sólo a la sanción sino a la rehabilitación o reeducación de la persona jurídica, como refleja la expresión “carrot and stick” (el palo y la zanahoria) que significa “less punishment more reforma” (menos castigo más reformas). Por el contrario, el modelo español está enfocado a la sanción pues un juez penal cuenta con un amplio abanico de sanciones pero no puede imponer a la persona jurídica, en ningún caso, su autorregulación a través de los programas de cumplimiento penal.

La importancia de su obligatoriedad en sectores regulados Asimismo, en el año 2010 no valoramos el alcance real del “compliance”. Hemos considerado que las empresas se autorregulan por el reproche penal pero quizás la motivación que falta venga por normativa administrativa o regulatoria. Por ejemplo, el Barça quería un “compliance” a mitad de partido para atenuar su responsabilidad penal pero, como cualquier equipo de 1ª y 2ª División, ahora lo necesita para poder participar en la Liga. Del mismo modo, las farmacéuticas norteamericanas –ya han tenido problemas, vid. Pfizer- deben autorregularse obligatoriamente para participar del sector o, en la Ley de contratos del sector público, las empresas condenadas penalmente tendrán problemas para obtener contratos y subvenciones. Por todo ello, el debate sobre su obligatoriedad está mal planteado, no tanto como una vacuna o remedio ante la responsabilidad penal, sino que cada vez con más frecuencia, es indispensable para el desarrollo de la actividad empresarial.

La cooperación debe ser un factor clave Por otro lado, el legislador puso el foco de atención en los programas de cumplimiento penal pero ha descuidado la importancia de la actitud de la persona jurídica. El Código Penal debiera haber otorgado más peso a la cooperación –reflejado como atenuante- en vez de preocuparse solamente de fijar unos mínimos en los modelos de organización. Porque, a efectos de cumplimiento normativo, ¿se debe premiar a una empresa que, a priori, cuenta con un “compliance” muy bien diseñado pero que, una vez ha trascendido el delito, mantiene una estrategia defensiva y obstructiva? o, por el contrario, ¿se debe valorar la actitud de una empresa que, con peores medidas de cumplimiento, coopera con las autoridades, repara a las víctimas con prontitud, etc.? En EEUU, las dos “zanahorias” para reducir la RPPJ son el programa de cumplimiento y la cooperación que son caras de la misma moneda y hacen referencia ambas a la cultura corporativa. La cooperación, por tanto, debe ser fundamental aunque, como se puede apreciar, no está fomentada penalmente ni, mucho menos, en el proceso penal.

El proceso como derrota Es en este último ámbito en el que se hace indispensable una reforma integral. Un proceso penal antropocéntrico no es útil para hacer frente a la criminalidad empresarial, así lo demuestra que el 98% de los casos en los que están envueltos personas jurídicas en EEUU no llegan a juicio. Si pretendemos instaurar una cultura de cumplimiento en la empresa y la finalidad del Derecho penal debe ir enfocada a la rehabilitación, no al mero castigo, un proceso penal como el actual en el que no existe margen para la negociación más allá de la conformidad, en el que la imputación judicial supone una derrota reputacional, con un limitadísimo efecto del “compliance” en todo el proceso penal, etc. se erige en un instrumento que limita o dificulta la cooperación de la persona jurídica con el Estado. Los fines del proceso penal –huyendo de las teorías monistas-, cuales son, aplicación del “ius puniendi”, reparación a la víctima y rehabilitación del reo, pueden lograrse sin la necesidad de un largo proceso penal que finalice con sentencia condenatoria. Para asegurar la cooperación o alianza Estado-personas jurídicas resultan más interesantes otros instrumentos basados en motivos de oportunidad que permitan los logros del proceso de un modo más flexible, sin la exposición de la empresa al daño reputacional o costes colaterales –por ejemplo, la pérdida de trabajos- que puede producir el proceso y, por otro lado, evitando al Estado los costes y el tiempo de un largo y caro proceso penal que, en casos de grandes empresas, será presumiblemente complejo.

El pacto como solución Pero la ausencia de un proceso penal que finalice con sentencia no impide que no existan consecuencias para las personas jurídicas. Sería necesario arbitrar mecanismos de oportunidad como los “deferred prosecución agreements” (acuerdos de enjuiciamiento diferidos), conocidos como DPA en los que el órgano acusador otorga un plazo a la persona jurídica para que pague la multa, repare a las víctimas, coopere en la investigación de las personas físicas y mejore su autorregulación. En caso de no cumplir el acuerdo en el plazo acordado, la persona jurídica sería enjuiciada con todas las garantías de nuestro proceso penal. Todo ello, obviamente, partiendo de una reforma procesal penal amparada en el principio de oportunidad y del Ministerio Fiscal, director de la instrucción. Cuestión que no resulta tan utópica –más allá de la falta de consenso parlamentario, imprescindible por otro lado- en tanto ya estaba contemplado en el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 y la Propuesta de Código Procesal Penal de 2013. Por tanto, no se trata de denostar nuestro sistema procesal penal, sino de ofrecer instrumentos que, con mayor agilidad, permitan lograr los fines del mismo y potenciar la autorregulación a través del “compliance” en nuestra sociedad.

Hacia la certificación y la monitorización Por último, es necesario avanzar hacia la certificación de los programas de cumplimiento. Aunque, como es sabido, no resulten vinculantes para el órgano judicial, sin duda supondrán un valor añadido en la determinación de la calidad del programa. A este respecto, la labor que realizan entidades tales como AENOR a través de las distintas normas ISO, UNE constituye un notable punto de partida. No obstante lo anterior, la certificación debe ser complementada con la monitorización. Si bien se trata de una realidad desconocida en nuestro país, no lo es en los Estados Unidos. El monitor es un tercero independiente que actúa, al menos, en una doble vertiente. De un lado, ante la comisión de un delito y en el marco generalmente de un DPA, es contratado por la persona jurídica –vid. por ejemplo el caso SIEMENS- para facilitar la cooperación en la investigación y la “reparación” del programa de cumplimiento penal. De otro lado, con independencia de la existencia de una causa penal, evalúa el estado o de la buena salud del programa, lo cual resulta imprescindible de cara a los procesos de “due diligente” (diligencia debida) para, entre otros supuestos, realizar una compraventa de la sociedad o alguna modificación estructural de la misma –fusión, absorción, etc.-. Puede pensarse que los monitores o empresas de monitorización realizan su función en connivencia con los órganos de administración pero nada más lejos de la realidad: la integridad, honestidad y, principalmente, la independencia, son factores clave tanto para que sean elegidos por el “Attorney Office” (Oficina del Fiscal) como, por otro lado, por las empresas comprometidas con el cumplimiento legal. Enlace: https://confilegal.com/20180419-el-futuro-del-cumplimiento-normativo-penal-ante-los-problemas-practicos-actuales/