La responsabilidad de los administradores al no instaurar programas de compliance en las PYMES

Fecha: 5 /03/ 2018

Por Diego San Martín

Fuente:  Diario jurídico

Implantación del compliance

A raíz de la reforma del Código Penal del año 2015 se establece un formato de aplicación de sistemas de Compliance y las posibles responsabilidades penales que existen para la Sociedad en el caso de no implantar dichos planes en su estructura empresarial. Lo que hasta la fecha ha sido un tema sin apenas repercusión es la posibilidad que existe por parte de la sociedad de atenuar e incluso eximir la totalidad de su responsabilidad para así transferir ésta a los administradores de la sociedad, en el caso de que se pruebe la existencia de dolo o negligencia en el ejercicio de sus funciones. En este sentido el marco legal aplicable sería :

1. Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (reforma del Código Penal)

2. Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2016 Entre los delitos que previene el Compliance Program se encuentran:

3. Delitos contra el medio ambiente y la salud.

4. Delitos fiscales.

5. Delitos societarios.

6. Delitos contra los consumidores.

7. Delitos contra la propiedad industrial e intelectual.

8. Delitos contra el mercado.

9. Delitos tecnológicos.

10. Delitos contra los derechos de los trabajadores.

11. Delitos de cohecho o alzamiento de bienes.

12. Delitos de estafa.

13. Delitos urbanísticos.

14. Delitos entre particulares.

Peculiaridad del compliance officer en la pyme  El compliance officer es la persona encargada de vigilar y velar por el cumplimiento del programa del compliance. En los supuestos de las PYMEs según nos indica el art. 31 BIS, Apartado 3 se permite que dichas funciones sean desempeñadas por el Órgano de Administración siempre y cuando la empresa presente Cuenta de Pérdidas y Ganancias abreviadas. Según el art. 258 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, Las personas jurídicas de pequeñas dimensiones:

1. Podrán formular cuenta de pérdidas y ganancias abreviada las sociedades que durante dos ejercicios consecutivos reúnan, a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos de las circunstancias siguientes: a) Que el total de las partidas de activo no supere los once millones cuatrocientos mil euros. b) Que el importe neto de su cifra anual de negocios no supere los veintidós millones ochocientos mil euros. c) Que el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no sea superior a doscientos cincuenta.La principal peculiaridad del compliance para con las Sociedades a raíz de la reforma del Código Renal es que se le responsabilice penalmente a la empresa de manera inmediata al no tener instaurado un programa de compliance, es decir, no cumplir sus deberes de supervisión, vigilancia y control. Al referirnos a “Sociedades” es necesario hacer una pequeña apreciación que por obvia que pueda parecer es necesaria para aclarar dudas. En una Sociedad independientemente del tipo (limitada o anónima) existen dos órganos totalmente diferenciados:

2. La junta de accionistas/ socios que son los propietarios de la sociedad.

3. El órgano de administración, que es el órgano encargado de supervisar el buen funcionamiento de la sociedad. Esta precisión resulta importante reseñarla porque la finalidad de este artículo versa en distinguir la Sociedad como tal (junta de socios) y el Órgano de Administración. Lo más normal en una S.L. de reducida dimensión es que exista uno o dos accionistas y los mismos coincidan con el Órgano de Administración, principalmente bajo la figura de un administrador único o administradores solidarios. Una opción poco recomendable para salvaguardar el patrimonio del empresario sin contratar un compliance officer, es que este siga realizando funciones propias de un administrador, pero sería recomendable externalizar la administración de la sociedad y otorgar poderes (teniendo en cuenta la amplitud de los mismos al poder considerarse un administrador de hecho dependiendo de las funciones). En este sentido la persona jurídica podría evadir toda la responsabilidad al argumentar que por su parte se ha llevado a cabo todas las actuaciones posibles y diligentes para instaurar un programa de compliance. En ese caso el responsable podría ser la persona física autora del tipo penal imputable, es decir, al acreditarse por parte de la sociedad que ha sido el administrador, como encargado de dicha implantación y supervisión el que no ha cumplido con su cometido. Si se optase por la contratación de un compliance officer y no se llegara a instaurar un programa de compliance ¿quien sería el responsable de implantación del programa de compliance? ¿El administrador o el compliance officer? Al tratarse de un hecho punible por omisión de funciones, la comisión por omisión se ha de apreciar cuando su deber es de garante y consiste en impedir el resultado, siendo equiparable la actitud omisiva a la del sujeto activo del delito. Extrapolando este supuesto al ámbito laboral y debido a su similitud de los sistemas de compliance con los planes de prevención de riesgos laborales se puede extraer el criterio del Tribunal Supremo entendiendo este que quien tiene posibilidad fáctica de evitar la situación de peligro y encontrándose jurídico-laboralmente obligado a hacerlo no lo cumple, es el autor del delito. Dicho esto, si la empresa optase por contratar los servicios de un compliance officer y se determinara que el delito ocasionado dentro de la empresa hubiera surgido a raíz de una negligencia de sus funciones quedando perfectamente delimitada su responsabilidad , sería él el responsable.

En este sentido, de cara a una pyme ¿resulta aconsejable externalizar los servicios de compliance? A modo de resumen, resultaría aconsejable que la pequeña empresa externalice el servicio, independientemente de que no es obligatorio para una empresa de reducido tamaño el contar con un compliance officer, si es cierto que contaría con los servicios de un profesional independiente que realizaría un estudio de prevención más exhaustivo que un administrador interno. Contando para ello con una formación y experiencia especifica. En este caso el compliance officer debe de contar con todos los medios que estén al alcance de la pyme. También depende del objeto social de la sociedad y de los posibles riesgos que pueda tener, es por ello que aunque la ley permite a una empresa de reducida dimensión prescindir de un compliance officer, si la naturaleza de su actividad se considera delicada sería recomendable la implantación del mismo para así evitar responsabilidades para sus socios.